No dia 07/10/2024 foi publicado no Diário Oficial da União o Convênio ICMS 109/2024 que revoga o Convênio ICMS 178/2023 e prevê nova regulamentação sobre o “o direito à transferência de crédito” do ICMS na “remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade”.
Este novo capítulo é publicado com o objetivo de adaptar, e uniformizar, os procedimentos a serem adotados pelos Estados na internalização do novo cenário normativo estabelecido após a derrubada do veto do parágrafo 5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996 que fora inserido pela Lei Complementar nº 204/2023.
A Lei Complementar nº 204/2023, por sua vez, foi editada para resolver o problema da transferência dos créditos nas remessas interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, decorrente do resultado do julgamento da ADC 49/RN do Supremo Tribunal Federal.
Este encadeamento é importante porque são as balizas da ADC 49/RN que orientarão a interpretação para a solução de possíveis (prováveis) conflitos oriundos deste Conv. 109.
Quando ocorrerá a mudança?
O Conv. 109 produzirá efeitos a partir de 01 de novembro de 2024 e os Estados deverão editar normas locais para implementar tal conteúdo em seu território e modificar a legislação atualmente em vigor (que regulamenta o Conv. 178/2023).
Mas o que muda, afinal?
Entendemos que as principais mudanças são as seguintes:
- O Conv. 178 trazia uma regra de destaque da alíquota interestadual para transferência dos créditos em caráter obrigatório. Embora sem impacto no valor a pagar do ICMS, esta mecânica acarreta o efeito prático de reduzir o crédito do estabelecimento de origem na mesma proporção deste destaque. No Conv. 106, o contribuinte poderá escolher se transfere o crédito para o Estado de destino mas consigna que o Estado de origem “fica obrigado a assegurar apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação” das alíquotas interestaduais. Ou seja, o efeito prático para o estabelecimento de origem será o mesmo que o do regime anterior (Conv. 178);
- A regra geral de transferência dos créditos continua sendo implementada por meio da “consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica NFe” da operação “no campo destinado ao destaque do imposto” (Cláusula terceira) mas a base de cálculo neste caso passa a ser “o valor médio da entrada da mercadoria em estoque na data da transferência” no caso dos comerciantes. Esta base de cálculo é distinta da prevista anteriormente no Conv. 178;
- O Conv. 109 prevê a possibilidade de o contribuinte optar por transferir o crédito mediante a equiparação da transferência a uma operação tributada normalmente com o destaque do ICMS e seu lançamento a débito na apuração, exatamente como previsto no parágrafo 5º do art. 12 que fora restabelecido no sistema após a derrubada do veto da Lei Complementar 204/2023. Neste caso, a base de cálculo será “o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria” para os comerciantes (mesmo critério do Conv. 178);
- O Conv. 109 prevê que a opção pela “saída tributada” deverá abranger todos os estabelecimentos do contribuinte no Brasil e terá validade anual (o que não está previsto na Lei Complementar nº 204/2023);
Em relação aos benefícios fiscais, o Convenio atual e o anterior preveem a neutralidade de suas regras sobre os benefícios em vigor.
Das mudanças implementadas, entendemos que a restrição a manutenção dos créditos no estabelecimento de origem, se o contribuinte optar por não realizar a transferência, e a obrigatoriedade de aplicação uniforme em todo o território nacional do regime de “saída tributada” se o contribuinte optar por este modelo, podem ser discutidos judicialmente.
A restrição à manutenção integral do crédito na origem tem compatibilidade duvidosa com a Lei Complementar nº 204/2023 e com o teor da ADC 49 que não trazem tal restrição.
Resumo:
O quadro abaixo resume os principais pontos e mudanças implementadas pelo Convênio 109/2024:
| Transferência do Crédito |
Convênio ICMS 178/23 |
Convênio ICMS 109/24 |
| Obrigatória. Destaca-se a redação da Cláusula Primeira que prevê que “na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.” | Facultativa. Apesar disso, destaca-se que o parágrafo único da Cláusula Primeira prevê que “a unidade federada de origem fica obrigada a assegurar apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação dos percentuais estabelecidos no inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada.” Ou seja, eventual manutenção da integralidade do crédito na origem dependeria do manejo de medida judicial. |
|
| Opção de Transferência do Crédito com Débito | Não. | Sim. A Cláusula Sexta prevê que “por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, para todos os fins.” |
| Base de Cálculo | O valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria, conforme Cláusula Quarta. | No caso da transferência do crédito sem débito do imposto, o valor médio da entrada da mercadoria em estoque na data da transferência (Cláusula Quarta).
No caso da transferência do crédito com débito opcional, o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria (Cláusula Sexra, § 1°); |
| Registros | O crédito a ser transferido será lançado: I – a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas; II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas. (Cláusula Segunda) | O crédito a ser transferido será lançado: I – a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas; II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas. (Cláusula Segunda) |
| Nota Fiscal | Para transferências sem débito do imposto, a Cláusula Terceira prevê, para cada remessa, “a consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.” | Para transferências sem débito do imposto, a Cláusula Terceira prevê, para cada remessa, a “consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.”.
Para transferências com débito do imposto, a Cláusula Sexta, § 4° prevê que “a NF-e que acobertar o trânsito da mercadoria, deverá constar, além dos demais requisitos exigidos na legislação, no campo “Informações Complementares”, a expressão “transferência de mercadoria equiparada a uma operação tributada, nos termos do § 5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 e da cláusula quinta do Convênio ICMS nº 109/24”. |
| Benefícios Fiscais | Mantidos. Nos termos da Cláusula Sexta, Inciso II “A sistemática desse convênio não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal” | Mantidos. Nos termos da Cláusula Sexta, § 3° “A utilização da sistemática prevista nesta cláusula não implica no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem e destino”. |
| Efeitos | Até 31/10/2024 | A partir de 01/11/2024 |
| Pontos de Atenção e Eventual Judicialização do Tema | Em ambos os Convênios, eventual manutenção da integralidade do crédito no estabelecimento de origem (isto é, eventual opção do contribuinte por não transferir o crédito) demandaria o manejo de medida judicial. | |
Como se vê, esta novela ainda está longe de seu fim e a Equipe APJ Advogados permanece à disposição para discutir cada situação concreta enfrentada, de modo a garantir um atendimento e avaliação de risco personalizados.
Aldo de Paula Junior (aldo@apj.adv.br)
Fábio Silva (fabio@apj.adv.br)
Laura Campedelli (laura@apj.adv.br)
Kauê Castro (kaue@apj.adv.br)
